VIEŠIEJI PIRKIMAI: KAIP PERKANČIAJAI ORGANIZACIJAI APGINTI KONKURSO SĄLYGAS?

Partneris advokatas dr. Edvinas Meškys

Robotai ir dirbtinio intelekto sprendimai medicinoje leidžia užtikrinti daug efektyvesnį ir lengvesnį operacijos ir gydymo procesą. Chirurginiai robotai turi daugybę skirtingų antgalių, kurie gali būti montuojami ant roboto „rankų“ ir valdomi nuotoliniu būdu. Gydytojas visą eigą mato ekrane, turi galimybę lazerio pagalba pasižymėti reikiamą pjovimo ar siuvimo vietą bei atlikti visus kitus reikiamus veiksmus.

Tokie inovatyvūs sprendimai vis dar yra itin brangūs, todėl Lietuvos sveikatos priežiūros įstaigos juos dažnai įsigyti gali tik su Europos Sąjungos fondų pagalba. Ir kai atrodo, kad Lietuvos pacientams tuoj atsiras galimybė būti gydomiems su moderniausia technika ir belieka viešajame pirkime įsigyti reikiamą medicininę įrangą, prasideda nepatenkintų tiekėjų teisiniai veiksmai prieš perkančiąją organizaciją.

Būtent taip atsitiko advokatų kontoros „VILYS, MEŠKYS ir Partneriai“ (toliau – Advokatų kontora) klientui, kurį dėl konfidencialumo vadinsime perkančiąja organizacija arba pirkėju (toliau – Pirkėjas). Pirkėjas paskelbė atvirojo konkurso būdu vykdomą tarptautinės vertės viešąjį pirkimą pagal iš ES struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamą projektą už daugiau kaip 2 000 000 eurų, kurio niekaip negalėjo užbaigti dėl nuolatinių tiekėjo (toliau – Tiekėjas) pretenzijų ir teisminių procesų:

PROCESAS:

• Pirkimas Nr. 1.

Tiekėjas pirkime Nr. 1 pateikė pasiūlymą, kurį Pirkėjas atmetė dėl akivaizdaus poreikių neatitikimo – medicininė įranga netilpimo į operacinę ir nebuvo mobili, t.y., jos nebuvo galima pervežti į skirtingas operacines palatas, kuriose atliekama operacija bei kitų neatitikimų. Tiekėjas pateikė pretenziją, o vėliau ieškinį teismui. Dėl ne itin aiškiai suformuoto poreikio pirmosios instancijos teismas Tiekėjo ieškinį tenkino ir panaikino Pirkėjo sprendimą dėl Tiekėjo pasiūlymo atmetimo bei pirkimo nutraukimo. Lietuvos apeliacinis teismas Pirkėjui nepalankų sprendimą paliko nepakeistą.

Taigi, Pirkėjas privalėjo ne tik iš naujo skelbti viešąjį konkursą, bet ir sumokėti teismų priteistas Tiekėjo bylinėjimosi išlaidas. Pirkėjas paskelbė antrąjį pirkimą dėl to paties objekto ir vėl sulaukė Tiekėjo pretenzijos dėl techninių specifikacijos ir ekonominių naudingumo vertinimo kriterijų.

Pamoka: konkurso sąlygos turi būti aiškios, detalios ir nepaliekančios galimybės jų interpretuoti kaip galimą tiekėjo diskriminaciją.

• Pirkimas Nr. 2.

Šiame etape, Advokatų kontoros partneriai: dr. Edvinas Meškys ir Gintarė Demir įvertino teisinę situaciją ir tai, jog dėl smulkių ir Pirkėjui neesminių sąlygų gali kilti grėsmė dėl Pirkimo sąlygų ginčijimo, kartu su Pirkėjo komanda buvo priimtas sprendimas nutraukti pirkimą, pakoreguoti jo sąlygas ir paskelbti naują tarptautinį pirkimą (pastarojo sąlygų koreguoti be viešojo pirkimo konkurso panaikinimo nėra galima).

Pamoka: kartais strategiškai vertingiau yra nutraukti konkursą, jeigu yra tikimybė, jog konkurso sąlygos suformuluotos ne itin aiškiai ir dėl to gali kilti teisminiai konfliktai, o pirkėjui itin svarbus pirkimo objekto įsigijimo terminas (pvz., kaip šiuo atveju – ES fondo skiriami pinigai privalėjo būti panaudoti iki metų pabaigos).

• Pirkimas Nr. 3.

LR viešųjų pirkimų įstatymas (toliau – VPĮ) suteikia diskrecijos teisę Pirkėjui numatyti konkurso sąlygas (techninę specifikaciją ir ekonominio naudingumo kriterijus savo nuožiūra). Pagrindinis reikalavimas – sąlygos turi būti objektyviai būtinos pagal Pirkimo objekto specifiką, įprastą medicininę praktiką ir darbuotojų įpročius bei nediskriminuoti. Tokia teise Pirkėjas pasinaudojo, tačiau Tiekėjas, negalėdamas pasiūlyti tinkamo Pirkimo objekto (roboto), toliau bandė teikti pretenzijas dėl Pirkimo Nr. 3 sąlygų tariamo nesąžiningumo, jo diskriminavimo ir poreikio vėl keisti sąlygas. Kitaip sakant, Tiekėjas bandė priversti Pirkėją atisakyti visų įstaigai reikalingų išskirtinių chirurginio roboto savybių ir sutikti pirkti tokį, kokį nori pasiūlyti Tiekėjas

Advokatų kontoros partneris advokatas dr. Edvinas Meškys parengė bendrą atsakymą į pretenziją, pagrįstą tiek viešųjų pirkimų reglamentavimu bei teismų praktika, tiek ir išorinio eksperto techninėmis išvadomis, kodėl Tiekėjo argumentai dėl poreikio pakeisti technines specifikacijas ir ekonominio naudingumo kriterijų vertinimo tvarką nėra pagrįsti. Šis išsamus ir kartu su Pirkėjo komanda sukurtas atsakymas į Tiekėjo pretenziją sukūrė tvirtą teisinį pagrindą tolimesnei gynybai teismuose, nes pagal galiojančią teismų praktiką, perkančioji organizacija teisme negali iš esmės keisti savo sprendimo, jeigu apie tai nebuvo argumentavusi atsakyme į tiekėjo pretenziją.

Tiekėjas kreipėsi į teismą su keliais prašymais ieškinyje:

• materialieji reikalavimai: (i) panaikinti Pirkėjo konkursą dėl jo sąlygų tariamo neatitikimo įstatymų reikalavimams ir tiekėjų diskriminavimo (t.y., panaikinti dėl chirurgo kėdės su ne mažiau kaip 5 ratukais arba jį pakeisti, nustatant, kad chirurgo kėdė turi būti suderinama su siūlomos robotinės chirurgijos sistemos chirurgo konsole; ir (ii) patikslinti Techninių pranašumų (T) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus parametro vertinimo tvarką, nustatant, jog ekonominio naudingumo balai bus skiriami tiekėjams, atitinkantiems bent vieną iš kriterijuje nurodytų funkcionalumų arba kriterijuje įtvirtintus funkcionalumus išskirti į savarankiškus, atskirai vertinamus kriterijus;
• procesinis reikalavimas: iki bylos išsprendimo uždrausti Pirkėjui atlikti bet kokius veiksmus konkurse, įskaitant vokų atplėšimą, susipažinimą su pasiūlymais (dokumentais), pasiūlymų vertinimą ir galiausiai sutarties su nugalėtoju pasirašymą.

Pagal Lietuvoje galiojančią praktiką, gavę prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones (toliau – LAP) teismai įvertina tik bendrą tokių priemonių poreikį, bet nesprendžia ieškinio pagrįstumo, todėl įvertinęs bendrąją situaciją ir ginčo tikėtinumą teismas uždraudė Pirkėjui atlikti bet kokius veiksmus iki ginčo išnagrinėjimo iš esmės. Šiuo atveju, žinant istoriją apie Tiekėjo norą visada skųsti Pirkėjo veiksmus, kilo itin didelė rizika, jog bylinėjimasis užtruks iki 2023 metų pabaigos, kas reiškia, kad Pirkėjas prarastų ES fondo finansavimą ir patirtų apie 2 milijonų eurų žalą.

Reaguojant į galimą žalą ir nesėkmingą iki šiol buvusią Pirkėjo teisminę patirtį ginče su Tiekėju, Advokatų kontoros teisininkų komanda sukūrė Pirkėjo bylinėjimosi strategiją:

• Susiję procesai kaip pagrindas pagrindinei bylai. Teismui pateikėme ne tik detalų atsiliepimą į ieškinį bei tripliką su priedais ir paaiškinimais, bet ir du atskiruosius skundus: dėl LAP bei nuostolių, galimai atsirasiančių dėl neteisėtai pritaikyti LAP. Pastarasis prašymas susijęs su itin didelę tiesiogine finansine žala dėl ES lėšų netekimo bei netiesioginę – galimybės operuoti su modernia įranga praradimą (reputacinė žala). Teismai pritarė mūsų teiginiams, jog LAP taikymas negali būti savitikslis, nes viena vertus, LAP gali lemti itin didelius nuostolius Pirkėjui, kita vertus, net nepritaikius LAP bylą laimėjęs Tiekėjas turėtų galimybę prisiteisti žalą. Taigi, teismas pagrįstai leido Pirkėjui atplėšti vokus, o tai, savo ruožtu, leido sustiprinti Pirkėjo teisinę poziciją ir teismams pateikti papildomus įrodymus, kad Tiekėjas klaidina teismą, nes konkursui pateikė pasiūlymą, kuris išpildė ginčijamas konkurso sąlygas, t.y., paneigė Tiekėjo argumentą, jog jis objektyviai neturi galimybės atitikti tam tikrų reikalavimų, todėl yra nepagrįstai diskriminuojamas, o konkurso laimėtojas buvo favoritizuojamas (tariamai sąlygos sukurtos specialiai pagal jo siūlomą medicininę įrangą). Ši procesinė pergalė dėl LAP buvo itin reikšminga tolimesniems teisminiams ginčams dėl pagrindinio objekto;

• Veiksmai pagrindinėje byloje. Atsiliepdami į nepagrįstus ieškinio reikalavimus teismams nurodėme, kad Pirkėjas pagrįstai objektyviai nustatė specifines konkurso sąlygas, nes tai nulemia pirkimo objekto paskirtis ir sudėtingumas, be to, objektas yra itin svarbus visuomenės sveikatos ir gyvybės apsaugai. Teismas atsižvelgė ir į mūsų pagrįstus argumentus, jog dalį pirkimo sąlygų nulemia ir pats objekto panaudojimo pobūdis ir būtinybė užtikrinti Pirkėjo darbuotojų darbo komfortą. Šiuo atveju buvo reikšminga Lietuvos apeliacinio teismo formuojama praktika, kad: „[…] svarbi […] nurodyta aplinkybė, kad perkamą robotinę chirurginę sistemą ketinama naudoti sudėtingoms, ilgai trunkančioms operacijoms, siekiama įsigyti būtent inovatyvią įrangą. Tokia aplinkybė lemia poreikį, kad įsigyjama įranga kiek galima labiau sudarytų sąlygas užtikrinti patogią chirurgo darbo vietą.” (c.b. Nr. e2A-1053-933/2022; 59 p.). Tai, jog Tiekėjas norėtų tokią brangią robotinę sistemą parduoti su standartine, o ne Pirkėjui reikiama, komplektaciją, kurią Tiekėjas galėtų išpildyti ganėtinai nebrangiai, teismas traktavo kaip nepagrįstas Tiekėjo pretenzijas.

REZULTATAS:

• Bendrų pastangų ir sunkaus darbo dėka, kai teismui pateikiamas itin didelis kiekis dokumentų, skirtingų institucijų ir ekspertų išvados bei kiti svarūs įrodymai, pavyko įtikinti pirmosios ir apeliacinės instancijos teismus, jog Pirkimo konkursas vyko skaidriai, objektyviai, o jo sąlygos neprieštarauja VPĮ reikalavimams ir principams. Pirmosios instancijos teismas visiškai patenkino Pirkėjo prašymą: (i) atmetė Tiekėjo ieškinį pilna apimtimi; (ii) paliko susiaurintas LAP (leido atlikti visus veiksmus, išskyrus sutarties su Konkurso laimėtoju pasirašymą) ir (iii) priteisė Pirkėjo naudai visą prašytą bylinėjimosi išlaidų sumą. Apeliacinės instancijos teismas tik nežymiai sumažino dalį išlaidų dėl rekomendacijų taikymo.
• Džiaugiamės, kad mūsų Advokatų kontoros teisinių konsultacijų, atstovavimo teisminiuose procesuose ir sėkmingo bendradarbiavimo su nuostabia Pirkėjo komanda ir ekspertu dėka pavyko pasiekti: (i) po daugiau kaip 19 mėnesių ir 3 konkursų skelbimo Pirkėjas pagaliau pasirašė pirkimo sutartį su konkurso laimėtoju ir gali įsigyti tinkamiausią modernų chirurginį robotą; (ii) Pirkėjas neprarado beveik 2 milijonų vertės lėšų iš ES fondų (tokia grėsmė buvo labai reali ir tikėtina, jeigu būtų nepavykę išspręsti ginčo ir pasirašyti sutarties su laimėtoju iki 2023-12-31 d.); (iii) Pirkėjo naudai priteistos praktiškai visos bylinėjimosi išlaidos, kurias Pirkėjas sumokėjo Advokatų kontorai už pagalbą, t.y. pasiektas ne tik teigiamas teisinis rezultatas, bet dar ir atgautos išleistos teisinės pagalbos lėšos; ir (iv) Pirkėjas išvengė poreikio sumokėti Tiekėjui jų patirtas beveik 18 000 eurų išlaidas, kurias Pirkėjas anksčiau privalėjo kompensuoti, nes pralaimėjo teisminius ginčus.

• Pažymėtina tai, jog po šios pergalės teismuose ir apgynus klientą Tiekėjas toliau bandė teikti nepagrįstas pretenzijas dėl konkurso laimėtojo tariamo neatitikimo viešojo pirkimo sąlygoms, ypatingai akcentuojant tariamą laimėtojo įgaliojimų iš gamintojų neturėjimą bei neatitikimą: (i) Europos Sąjungos teisės aktui dėl cheminių medžiagų registracijos, įvertinimo, autorizacijos ir apribojimų – Europos Parlamento ir Tarybos reglamentui Nr. 1907/2006 (REACH – Registration, Evaluation, Authorisation and Restriction of Chemicals) (toliau – REACH reglamentas), bei (ii) ES teisės aktui dėl cheminių ir mišinių medžiagų klasifikavimo, ženklinimo ir pakavimo – 2008 m. gruodžio 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentui (EB) Nr. 1272/2008 (toliau – Reglamentas Nr. 1272/2008). Visgi, ši pretenzija buvo nepagrįsta, o tariami „trūkumai“ paneigti grąžinus procesą į pasiūlymų vertinimo procesą bei dar kartą nustačius, jog turimi dokumentai įrodo laimėtojo atitiktį konkurso reikalavimams. Taigi, po beveik 2 metų proceso turime patenkintą klientą.

PAMOKA IR PASIŪLYMAS  VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ ORGANIZATORIAMS: kilus ginčui geriausia kreiptis į teisės profesionalus, kurie padės Jums nustatyti, ar tiekėjų pretenzijos yra pagrįstos, parekomenduos galimus teisinius veiksmus, padės parengti teismų praktika ir įstatymo nuostatomis paremtus dokumentus, kurie ateityje padės ir teisminiuose procesuose. Šios išlaidos gali padėti Jūsų įmonei ar įstaigai ateityje išvengti bylinėjimo išlaidų, negaišite brangaus laiko ir žmogiškųjų resursų teisminiams procesams bei neprarasite ES ar kitų fondų finansavimo (kai pirkimai yra finansuojami šiomis lėšomis).

Esant poreikiui, visada kreipkitės į advokatų kontora „VILYS, MEŠKYS ir Partneriai“ partnerį advokatą dr. Edviną Meškį  el. paštu: edvinas@meskys.lt ar telefonu +370 611 34776 ir sutarsime dėl tinkamiausios teisininkų komandos konkrečiam projektui. Plačiau apie mūsų kontorą galite paskaityti: www.meskys.lt arba www.vilys.lt.